7.1.1. Юридическая природа14
7.7.7.7. Теории, основанные на приравнивании к авторскому праву
Эти теории приравнивают право исполнителя к АП, хотя они различаются по степени этого приравнивания.
14 См.: Villalba, Lipszyc 1976: 15—25.
I
315
ПРАВО ИСПОЛНИТЕЛЕЙ ЯВЛЯЕТСЯ АНАЛОГИЧНЫМ АП
И ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ЛИШЬ ОДИН ИЗ ЕГО АСПЕКТОВ
По мнению сторонников подобного утверждения, исполнение является эквивалентным акту создания «нового произведения», поскольку исполняемое произведение представляет собой в эстетическом плане реальность, отличную от произведения как такового; они считают, что это новое произведение несет отпечаток личности артиста и что труд исполнителя является столь же оригинальным, как и труд автора произведения, потому что исполнитель пользуется произведением таким же образом, как писатель выбирает тему или как художник использует конкретную модель,
ИСПОЛНИТЕЛЬ ЯВЛЯЕТСЯ СОАВТОРОМ ПРОИЗВЕДЕНИЯ
Существуют произведения, для доступа к которым нет необходимости в посреднике, например литературные произведения (романы, поэмы, эссе) и произведения изобразительного искусства (картины, скульптуры, гравюры). Наоборот, другие произведения, такие как музыкальные, нуждаются в исполнителе, чтобы донести их до публики. В подобных случаях, согласно сторонникам этой теории, автор и исполнитель нуждаются друг в друге и сотрудничают в деле создания нового произведения.
ИСПОЛНИТЕЛЬ ЯВЛЯЕТСЯ ПЕРЕРАБОТЧИКОМ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ПРОИЗВЕДЕНИЯ
Сторонники этой теории считают, что представление или исполнение становятся производными от первоначального творения произведениями. Тезис, согласно которому артист-исполнитель, не будучи автором в полном смысле слова, может рассматриваться как переработчик произведения, был выдвинут Иозефом Келером в 1909 г.; под его влиянием немецкие законодатели включили подобный тезис в закон от 22 мая 1910 г., изменив закон об АП 1901 г.; впоследствии подобные законы были приняты в других странах, например в Швейцарии (закон об АП 1936 г.) и в Австрии (закон 1936 г.).
Этот тезис был также поддержан на Дипломатической конференции в Риме, состоявшейся в 1928 г., на которой рассматривались вопросы пересмотра Бернской конвенции.
В связи с этим было предложено включить в подпункт 2 статьи 2 Конвенции следующий текст: «В случае переработки музыкальных произведений для их исполнения на механических инструментах в сотрудничестве с артистами-исполнителями охрана, предоставляемая переработке, относится также к артистам-исполнителям». Подобное предложение было в то время отвергнуто. Идея включить права артистов в Бернскую конвенцию обсуждалась также на кон-
316______________Авторское право и смежные права_____________
ференщш по ее пересмотру, состоявшейся в 1948 г. Эти предложения стали источниками конфликтов с объединениями авторов.
В проекте пересмотра немецкого закона об АП, опубликованном в 1932 г., теория, рассматривающая артиста как переработчика произведения, была отвергнута. При этом в качестве причин были даны разъяснения о том, что фиктивный характер переработки, выполняемой артистом-исполнителем, противоречит принципу, согласно которому охрана предоставляется в рамках АП и может применяться только к результату творческой деятельности, то есть к произведению, и ни в коем случае к простому воспроизведению (исполнению или представлению) уже существующего произведения и его записи на механическом приборе (звукозапись), даже если подобное воспроизведение было выполнено с искусством. Из этого текста видно, что уже в то время повсеместно признавалось, что подобная фикция должна быть отвергнута.
Однако теория, согласно которой артист является автором переработанного произведения, по-прежнему пользуется поддержкой некоторых известных юристов15.