2.1. Правовое регулирование организационных форм корпоративных отношений в предпринимательской деятельности в рамках одной организации

Одной из главных особенностей корпоративного права является его двойственность в природе. С одной стороны, сами участники корпоративных отношений регулируют на внутрикорпоративном уровне все правоотношения, складывающиеся в корпорациях.

С другой стороны, государственная власть регламентирует общий порядок корпоративных правоотношений, устанавливая на законодательном и подзаконном уровнях общие принципы и правила корпоративного поведения внутри организации, а также принципы взаимоотношений корпоративных организаций с органами государственной власти. Наиболее важными проблемами правового регулирования организационных форм корпоративных отношений являются проблемы правового регулирования правоотношений, возникающих в отдельно взятой организации: а) проблемы общего значения (терминология, создание, деятельность, реорганизация и ликвидация юридических лиц); б) правоотношения между самими участниками внутри организации и между участниками внешних организаций, в том числе органами государственной власти; в) правоотношения между участниками и самой организацией (в лице управленческого персонала), а также с третьими лицами - сторонними организациями, в том числе органами государственной власти; г) правоотношения между данной организацией и третьими лицами, в том числе органами государственной власти; д) специальные вопросы правового регулирования (вопросы правового регулирования выпуска и обращения ценных бумаг, бухгалтерского учета и налогообложения). Современное корпоративное законодательство России далеко от совершенства: наличие явных противоречий, нестыковок, неточностей, обтекаемых, не всегда ясных понятий и формулировок, неиспользование реальных практических аспектов функционирования корпоративных отношений в деловой жизни и судебной практике являются характерными чертами современного российского общегражданского, и в частности корпоративного, законодательства РФ.

В связи с этим особую актуальность приобретает необходимость проведения его серьезного анализа с целью дальнейшего реформирования и совершенствования. Присутствие казуистических норм явно прослеживается в Законе о производственных кооперативах [18]. В частности, ст. 1 Закона о производственных кооперативах предусматривает: "учредительным документом кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц". Тогда как в п. 1 ст. 7 того же закона утверждается: "Членами кооператива могут быть... граждане Российской Федерации, достигшие возраста шестнадцати лет". В данной связи представляется целесообразным детальное описание условий и порядка вступления в производственной кооператив юридических лиц. В п. 1 ст. 15 Закона производственных кооперативах к исключительной компетенции общего собрания членов кооператива отнесено решение вопросов об участии кооператива в хозяйственных товариществах и обществах, а также о вступлении кооператива в союзы, ассоциации, но ничего не сказано об участии кооператива в других производственных кооперативах, хотя данный факт может иметь место, так как производственный кооператив является юридическим лицом, и членами кооператива, если это предусмотрено его учредительными документами, могут быть юридические лица. Вместе с тем в Законе о производственных кооперативах полностью не урегулирован вопрос касательно дочерних и зависимых кооперативов. Поскольку членами производственного кооператива могут быть юридические лица, а сам производственный кооператив является юридическим лицом, то, следовательно, производственный кооператив может являться членом других производственных кооперативов, причем иметь в своей собственности паи, в том числе составляющие более 50% их паевого фонда. В данном случае такие кооперативы могут являться дочерними и/или зависимыми кооперативами. Однако возможность создания производственных кооперативов в качестве дочерних и/или зависимых не предусмотрена ни в ГК РФ, ни в Законе о производственных кооперативах. Вызывает интерес вопрос относительно норм, закрепленных в п. 2 ст. 69 ГК РФ: "лицо может быть участником только одного полного товарищества"; в п. 3 ст. 82 ГК РФ: "лицо может быть полным товарищем только в одном товариществе на вере", "участник полного товарищества не может быть полным товарищем в товариществе на вере", "полный товарищ в товариществе на вере не может быть участником полного товарищества".

По мнению автора, данные нормы противоречат п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 34 Конституции РФ [1] (далее - Конституция) в отношении гарантии свободы занятия экономической и предпринимательской деятельностью; п. 1 ст. 30 Конституции в отношении гарантии права на объединение; п. 2 ст. 35 Конституции в отношении гарантии права "иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами". Хотя формы полного товарищества и коммандитного товарищества в настоящее время практически не используются, представляется целесообразным принятие Закона о товариществах в целях упорядочения и детализации порядка регулирования создания, деятельности, реорганизации и ликвидации хозяйственных товариществ. Законом об ООО в общем виде освещен порядок образования и деятельности совета директоров. В частности, согласно п. 2 ст. 32 Закона об ООО порядок образования, деятельности совета директоров, прекращения полномочий членов совета директоров и компетенция председателя совета директоров определяются уставом ООО. Данная норма способна привести к многочисленным прецедентам, так как в уставе могут содержаться положения, не противоречащие законодательству РФ, но ущемляющие права участников. Например, уставом ООО может быть предусмотрено, что принятие решения советом директоров ООО об образовании исполнительного органа может обеспечиваться простым большинством голосов, а досрочное прекращение полномочий исполнительного органа - единогласно. В результате "снять" с должности генерального директора по уважительным причинам (некомпетентность, нанесение убытков ООО и т.п.) будет довольно сложно. С одной стороны, п. 2 ст. 32 Закона об ООО разрешает отнесение к компетенции наблюдательного совета досрочное прекращение полномочий исполнительного органа, с другой - пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО относит данные действия к исключительной компетенции общего собрания участников ООО. Данная норма дает возможность недобросовестным лицам проводить свою политику управления ООО и даже захвата власти в ООО.

В связи с этим представляется целесообразным ввести в Закон об ООО изменения и дополнения в виде отдельных статей по аналогии с Законом об АО касательно общих вопросов о совете директоров, компетенции совета директоров (наблюдательного совета), избрания совета директоров (наблюдательного совета), председателя совета директоров (наблюдательного совета), заседания совета директоров (наблюдательного совета). По аналогии со ст. 78, 79 Закона об АО целесообразно внесение дополнений в Закон об ООО в отношении вопросов, связанных со сделками. Вообще не оговорен в Законе об ООО вопрос об организации учета в ООО, документах ООО, информации ООО. В связи с этим представляется целесообразным по аналогии со ст. 88-93 Закона об АО ввести в Закон об ООО статьи касательно учета и отчетности, документов, информации об ООО. Также следует привести ст. 46 Закона об ООО в соответствие со ст. 78-80 Закона об АО в отношении крупных сделок. Закон об ООО содержит косвенные ограничения по субъектному составу участников слияния и присоединения (по организационно-правовой форме участников данных видов реорганизации). Статья 53 Закона об ООО содержит положения, согласно которым общее собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации в форме присоединения, принимает решение о такой реорганизации, об утверждении договора о присоединении, а общее собрание участников присоединяемого общества также принимает решение об утверждении передаточного акта. Аналогичные правила установлены в ст. 52 Закона об ООО применительно к слиянию. Как видно из приведенной нормы, законодатель именует участников присоединения "обществами", тогда как согласно ст. 2 Закона об ООО под обществом следует понимать ООО. По смыслу Закона об ООО можно сделать вывод о том, что участниками реорганизации в форме слияния или присоединения могут быть лишь юридические лица тождественной организационно-правовой формы. Кроме того, юридическим лицом (результатом слияния ООО) также может быть только соответствующее ООО, так как законодатель относит договор о слиянии обществ к учредительным документам создаваемого в результате слияния юридического лица и требует подписания договора всеми участниками общества (п. 3 ст. 52 Закона об ООО).

Аналогичная ситуация складывается и с процедурами реорганизации - разделением и выделением (п. 1 ст. 54 Закона об ООО). Общество с дополнительной ответственностью (ОДО) является, по сути, разновидностью ООО, в связи с чем п. 3 ст. 95 ГК РФ предусматривает, что к ОДО применяются правила ГК РФ об ООО. Вместе с тем п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 90/14 [72] устанавливает, что к ОДО соответственно применяются нормы Закона об ООО, если иное не предусмотрено специальными правилами, установленными для ОДО. Особого внимания заслуживает современное российское акционерное законодательство после существенных изменений и дополнений, принятых 7 августа 2001 г. Одним из наиболее спорных вопросов акционерного законодательства РФ является вопрос о праве доступа акционеров к бухгалтерским документам АО. Проблема в данном случае возникает из-за того, что ГК РФ, установивший общие положения о хозяйственных обществах и товариществах, разрешает их участникам (в том числе акционерам) получать информацию о деятельности общества или товарищества, знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией (п. 1 ст. 67). Однако Закон об АО прямо запрещает предоставлять акционерам документы бухгалтерского учета (п. 1 ст. 91, хотя в новой редакции Закона об АО от 7 августа 2001 г. доступ к документам АО, предусмотренным в ст. 89, разрешен акционерам, владеющим в совокупности 25% голосующих акций АО. Данное ограничение довольно жесткое и ограничивает права многих акционеров и "открывает" им доступ, например, только к учредительным документам, документам, подтверждающим права АО на имущество, находящееся на его балансе, а также к внутренним документам АО, годовому финансовому отчету, проспекту эмиссии акций, финансовой отчетности, протоколам общих собраний акционеров, заседаний совета директоров и ревизионной комиссии, к спискам аффилированных лиц, заключениям ревизионной комиссии (ревизора), аудитора, государственных и муниципальных органов финансового контроля.

Акционерам, как собственникам, участникам необходимо знать состояние дел в АО, так как от этого зависит правильно или нет начислены и выплачены дивиденды по акциям. На практике часто возникают конфликтные ситуации. Позиция первая - в пользу акционеров. Акционер решил ознакомиться с бухгалтерскими документами АО. Однако руководство АО не позволило данному акционеру ознакомиться с бухгалтерскими документами АО, ссылаясь на ст. 91 Закона об АО. Акционер обратился в суд, который обязал АО предоставить акционеру копии бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, отчета о движении капитала, отчета о движении денежных средств, пояснительной записки к бухгалтерскому балансу (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2000 г. по делу N 2364). Аргументы были следующими. Статья 91 Закона об АО, запрещающая доступ акционеров к документам бухгалтерского учета, противоречит ГК РФ. А нормы гражданского права должны соответствовать ГК РФ (ст. 3 ГК РФ). Следовательно, ст. 91 Закона об АО не должна применяться в рассматриваемом деле. В связи с этим акционер имеет право ознакомиться с необходимыми ему бухгалтерскими документами. Позиция вторая - в защиту интересов АО. Акционер запросил у АО журналы-ордера и ведомости конкретных счетов. Основание для запроса: документы необходимы акционеру для участия в управлении АО. По мнению акционера, и ст. 67 ГК РФ, и ст. 47 Закона об АО дают ему право участвовать в управлении АО и знакомиться для этих целей со всеми документами. Однако АО не предоставило документы акционеру, и акционер обратился в суд. Суд отказал акционеру в иске и указал, что акционер не имеет право получать журналы-ордера и ведомости конкретных счетов (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2001 г. по делу N КГ-А41/4253-01). Суд руководствовался следующими доводами. При решении вопроса о том, какие документы можно предоставлять акционеру, в первую очередь следует руководствоваться Законом об АО. Закон об АО установил ограничения на получение информации о деятельности АО. В частности, ограничен доступ акционеров к документам бухгалтерского учета. И право участия в управлении АО не предоставляет акционеру права на получение любых документов по его усмотрению. При этом ГК РФ при решении такого вопроса применить нельзя, поскольку он регулирует лишь общие вопросы. А в рассматриваемом деле необходимо применять нормы специального законодательства - Закон об АО. С другой стороны, в Законе об АО не определен перечень "документов бухгалтерского учета". Раскрывает его Закон о бухучете [33], и в подобной ситуации целесообразно руководствоваться именно этим Законом. Следовательно, документы бухгалтерского учета АО, не доступные акционерам, - это первичные учетные документы и документы аналитического бухгалтерского учета (журналы-ордера, ведомости счетов, бухгалтерские справки и т.п.). Данные документы АО вправе не предоставлять акционерам, ссылаясь на п. 1 ст. 91 Закона об АО. Есть еще один аргумент, выдвигаемый судами в защиту позиции, согласно которому АО не должно позволять знакомиться со своей бухгалтерской документацией. Содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной (п. 4 ст. 10 Закона о бухучете). Информация составляет коммерческую тайну, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (ст. 139 ГК РФ). Регистры бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности полностью отвечают этим признакам. Поэтому к регистрам бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности не должно быть свободного доступа, и АО вправе сохранять их конфиденциальность. На это обращает внимание Федеральный арбитражный суд Уральского округа (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 сентября 2000 г. по делу N Ф09-1246/2000-ГК). Ситуация, рассмотренная данным судом, такова. АО отказалось предоставить акционеру истребуемые им копии документов бухгалтерского учета. Эти документы входили в перечень сведений, составляющих коммерческую тайну АО, утвержденный советом директоров этого АО. Акционер обратился в суд, но суд признал действия АО правомерными. Суд указал, что в предоставлении информации, составляющей коммерческую тайну, есть ограничения. Они установлены ст. 139 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о бухучете. И закон прямо запрещает доступ к документам, копии которых истребовал акционер. Следовательно, АО вправе не допускать своих акционеров к документам, которые составляют коммерческую тайну. А в число таких документов входят регистры бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности. Вместе с тем возникает некоторое ущемление прав акционеров в связи с ограничениями их в праве доступа к бухгалтерским документам. Акционеры являются собственниками АО и участвуют в распределении прибыли. Функционирование и развитие АО зависит от акционеров, как собственников. Не имея точного представления о финансовом состоянии АО, акционерам труднее (а иногда почти невозможно) количественно и качественно оценить экономическое положение АО и выработать адекватные управленческие решения касательно дальнейшей деятельности АО. Собственник вправе знать, как работает его организация - эффективно или неэффективно, чтобы принять меры по улучшению этой работы. Не имея доступа к бухгалтерской документации, акционер-собственник оказывается целиком во власти исполнительных органов и наемного персонала, который в принципе (как часто показывает российская практика) заинтересован прежде всего в улучшении собственного благосостояния, а не благосостояния акционеров. С другой стороны, акционер не является "третьим лицом" в АО, и данные бухгалтерского учета, описанные выше, не могут в принципе составлять для него коммерческую тайну. Если акционер по каким-либо причинам разгласил сведения, представляющие собой коммерческую тайну, то он, как и любой наемный работник АО, должен нести ответственность в соответствии с гражданским и уголовным законодательством (ст. 139 ГК РФ и ст. 183 УК РФ). По мнению автора, в Законе об АО необходимо устранить ограничения на доступ акционера к бухгалтерским документам. Ограничение акционеров в доступе к бухгалтерской информации полностью не обезопасит АО от постороннего вмешательства третьих лиц, а только затруднит акционерам процесс управления АО. А наемный персонал, допущенный к бухгалтерской информации, в принципе может беспрепятственно разгласить конфиденциальные сведения, да еще и проводить свою политику в АО, располагая необходимой бухгалтерской информацией и ограничивая на законном основании доступ к ней собственникам АО - акционерам. Имеет также место коллизия норм права об акциях. Пункт 2 ст. 25 Закона об АО (даже с учетом изменений от 7 августа 2001 г.) предусматривает, что все акции АО - и обыкновенные, и привилегированные - являются именными. Согласно же ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг [11] разрешен выпуск акций и на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным ФКЦБ России. ГК РФ вообще не различает ценные бумаги на "именные" и "на предъявителя". Пока указанное противоречие не устранено. В настоящее время выявились два подхода к решению вопроса о том, какой из норм надлежит руководствоваться. Можно исходить из общего правила о том, что действует норма более позднего закона, который как бы самим фактом своего принятия отменяет или изменяет противоречащие ему прежние нормы права. Но столь прямолинейное толкование вызывает обоснованные возражения. Ранее принятый Закон об АО - не "рядовой", его издание предписано непосредственно п. 3 ст. 96 ГК РФ. Отсюда следует, что, исходя из места ГК РФ в системе законодательного регулирования имущественных отношений, нормы, противоречащие как самому ГК РФ, так и прямо предусмотренным им законам, не могут применяться (ст. 3 ГК РФ). В новой редакции Закона об АО появился неопознанный объект гражданских прав - часть ценной бумаги или дробная акция. Введение данного объекта, который не предусмотрен ГК РФ, может привести к серьезным юридическим проблемам. По словам советника начальника Управления эмиссии ценных бумаг ФКЦБ России П.М. Филимошина, ФКЦБ России сама еще до конца не осознала сущность и применение дробной акции на практике (выступление на семинаре по проблемам акционерного законодательства "Новая редакция Закона "Об акционерных обществах". Практическое применение", проходившем в АНХ при Правительстве РФ 10 октября 2001 г.). В полемике ученых, юристов-практиков, государственных органов - ЦБ РФ, ФКЦБ России высказывались различные точки зрения относительно того, кому должна принадлежать главенствующая роль на рынке ценных бумаг по учету прав их владельцев - регистраторам или депозитариям. В одних странах значительную роль играют регистраторы (США), а в других - депозитарии (Франция). И поскольку Закон о рынке ценных бумаг не отдает предпочтение какому-либо из этих институтов рынка ценных бумаг, данная проблема приобрела особую важность при разделении сфер влияния на рынке между его профессиональными участниками. В соответствии со ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг (при их выпуске в бездокументарной форме) и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. При этом депозитарий может осуществлять учет прав на ценные бумаги, выпущенные как в документарной, так и в бездокументарной форме. Права акционеров при выпуске акций в документарной форме удостоверяются сертификатами акций, находящимися у акционеров или хранящимися у депозитария, а также записями по счетам депо в депозитариях, если сертификаты переданы на хранение депозитарию (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг). В соответствии с данной статьей реестр акционеров может иметь значение только для удостоверения права собственности на акции, выпущенные в бездокументарной форме, наряду с записями по счетам депо в депозитариях, которые на альтернативной основе могут являться источником доказательства прав на "бездокументарные" акции. Таким образом, роль регистратора на рынке ценных бумаг как составной части инфраструктуры самого рынка, является более ограниченной, чем роль депозитария. В то же время нельзя не признавать, что, исходя из смысла действующего законодательства РФ (в частности, ст. 42 Закона об АО), реестр акционеров является основным инструментом по учету прав акционеров в отношении акций, а также иных именных эмиссионных ценных бумаг независимо от того, в какой форме они выпускаются. Более того, во всех нормативных правовых актах, регулирующих деятельность депозитария, учитывается, что депозитарий, являющийся номинальным держателем, должен быть зарегистрирован в реестре акционеров. Это означает, что независимо от того, каким образом складываются отношения между акционером и депозитарием (то есть является ли депозитарий номинальным держателем акций в интересах этого акционера или нет), кто-то из них обязательно должен являться зарегистрированным в системе реестра лицом. Таким образом, реестр акционеров по смыслу законодательства имеет более важное значение по сравнению с учетной системой депозитария. И в этом есть свои основания. В реальности не каждый акционер, приобретя акции АО, станет заключать договоры на обслуживание с депозитарием: лишние и неоправданные расходы никому не нужны. Кроме этого, деятельность депозитария и его взаимоотношения с владельцами ценных бумаг являются строго формализованными. Несомненно, в заключении договора с депозитарием и, следовательно, в пользовании услугами депозитария при обращении акций какого-либо акционера заинтересованными могут быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг, в основном осуществляющие брокерскую и дилерскую деятельность на этом рынке, то есть акционеры, которые заинтересованы реализовать эти акции как можно быстрее по самой выгодной цене и которые не являются ни институциональными инвесторами, ни мелкими акционерами, надеющимися на высокие дивиденды. Отсюда выглядит нелогичным тот факт, что права на акции, выпущенные в документарной форме, могут быть удостоверены или самим акционером, или депозитарием (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг), так как акции в документарной форме преимущественно выпускаются ЗАО, которые не осуществляют публичного размещения акций на открытом рынке ценных бумаг, и, следовательно, отсутствуют причины для пользования ЗАО услугами депозитария. В результате вместо выписки о состоянии счета депо на практике инвесторы, являющиеся приобретателями акций у других акционеров, спрашивают в первую очередь выписку из реестра акционеров независимо от того, в какой форме выпускались акции и выпускались ли они вообще в какой-либо форме. Концепция рынка ценных бумаг в России (доклад ЦБ РФ, ФКЦБ России, Минфина России "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг" от 1 июля 1997 г., одобрен письмом Правительства РФ от 9 июля 1997 г. N БН-П13-21918) не содержит каких-либо предпочтений в отношении депозитариев. В соответствии с п. 1 раздела IV вышеуказанного доклада подтверждение прав кредиторов (например, акционеров по отношению к АО) головным регистрирующим депозитарием перед должником (имеется в виду, в частности, АО по отношению к акционерам) является резюмирующим в системе доказательств по отношению ко всем другим способам такого подтверждения. В данном случае принижается роль реестра акционеров, что не вполне оправданно. Представляется, что деятельность депозитария должна быть ограничена оказанием услуг профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Данная точка зрения подтверждается мировой практикой публичного размещения ценных бумаг [154]. Несмотря на то что деятельность номинального держателя ценных бумаг и депозитарная деятельность по своей сути, по мнению многих зарубежных ученых [153], близки к правовой конструкции доверительного управления или траста (раздельной собственности), законодательством РФ устанавливается различная правовая ответственность номинальных держателей, депозитариев и иных доверительных управляющих (то есть действующих на иных основаниях). Это объясняется отсутствием четко разработанной правовой базы касательно регулирования отношений, связанных с доверительным управлением. В соответствии со ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг не допускается обращение взыскания по обязательствам депозитария и номинального держателя на находящиеся у них ценные бумаги владельцев ценных бумаг (такого рода правила относятся к регулированию траста в англосаксонском праве). В то же время в соответствии с российскими общегражданскими нормами, регулирующими отношения по доверительному управлению имуществом (п. 3 ст. 1022 ГК РФ) долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества. В случае недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество доверительного управляющего, а при недостаточности и его имущества - на имущество учредителя доверительного управления, не переданное в управление. Таким образом, освобождая ценные бумаги у номинального держателя и депозитария от обращения взыскания по их обязательствам, российский законодатель частично воспринял некоторые общепринятые принципы регулирования международного рынка капиталов, несмотря на то что правовые конструкции доверительного управления в России и траста в англосаксонском праве не совпадают. Неурегулированным на уровне законодательных нормативных актов РФ является вопрос о предоставлении информации реестродержателем сведений о реестре акционерам. Согласно п. 7.9.1 Положения о ведении реестра [68] право на ознакомление с реестром акционеров в АО имеют акционеры, владеющие в совокупности не менее 1% голосующих акций. В Законе об АО подобных ограничений не установлено, в соответствии с чем представляется необходимым внесение поправок в Закон об АО касательно вопросов о предоставлении сведений из реестра акционеров. Нарекания вызывают поправки о реорганизации. В п. 3 ст. 18 и ст. 19 Закона об АО говорится об общем собрании "вновь создаваемого общества" (то есть не зарегистрированного юридического лица). В данном случае слова "общее собрание акционеров вновь создаваемого общества" необходимо заменить на слова "учредительное собрание вновь создаваемого общества". Статья 17 Закона об АО устанавливает, что присоединяемое и присоединяющее общества заключают договор о присоединении, в котором определяют порядок и условия присоединения, а также порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции и/или иные ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение. Из буквального смысла данной статьи следует, что и присоединяющее, и присоединяемое юридические лица должны быть АО, так как речь идет о конвертации акций присоединяемого общества в акции присоединяющего. Такой же вывод следует из анализа положений ст. 16 Закона об АО (слияние обществ). Кроме того, в ст. 2 Закона об АО установлено, что под словом "общество" далее в тексте Закона об АО понимается АО. Такое косвенное ограничение круга субъектов по организационно-правовой форме, имеющих право участвовать в слиянии или присоединении к АО, не оправданно ни с точки зрения права, ни с точки зрения экономики. Юридическая техника реорганизации хозяйственных обществ, предложенная действующим законодательством РФ (ГК РФ), позволяет осуществить процедуру слияния либо присоединения юридических лиц различных организационно-правовых форм, равно как и слияние (присоединение) юридических лиц тождественной формы с образованием субъекта иной организационно-правовой формы. Безусловно, в каждом конкретном случае требуется учитывать специфику реорганизуемых юридических лиц, правомочия их участников и др. Так, например, согласно п. 2 ст. 104 ГК РФ АО вправе преобразовываться в ООО или производственный кооператив. Следовательно, для иных способов реорганизации указанные положения ГК РФ о совместимости различных организационно-правовых форм также будут носить обязательный характер, в силу чего результатом слияния АО хозяйственное товарищество быть не может. Напротив, образование ООО на основе слияния АО представляется вполне допустимым с точки зрения буквы и смысла ГК РФ. Кроме того, установление ограничений по организационно-правовой форме лиц, участвующих в реорганизации в форме слияния или присоединения, может негативно сказаться на экономических отношениях между хозяйствующими субъектами, поскольку в случае слияния либо присоединения к АО юридического лица неакционерной организационно-правовой формы необходимо будет сначала преобразовать присоединяемое (либо одно из участвующих в слиянии) юридическое лицо в АО, что само по себе является реорганизационной процедурой, требующей дополнительных затрат денежных средств и времени. В связи с этим, а также учитывая аналогичную ситуацию с ООО, представляется целесообразным дополнить Закон об ООО и Закон об АО положениями о том, что при реорганизации юридического лица в форме слияния либо присоединения допускается слияние и присоединение хозяйственных обществ различных организационно-правовых форм. Также необходимо обратить внимание на ограничения по организационно-правовой форме состава юридических лиц при разделении АО. Буквальное толкование ст. 18 Закона об АО и Указа Президента РФ от 8 августа 1996 г. N 1210 [39] приводит к выводу о невозможности разделения АО, приводящего к возникновению юридических лиц иной организационно-правовой формы. Пункт 2 ст. 104 ГК РФ предусмотрел совместимость АО с такими организационно-правовыми формами, как ООО и производственный кооператив, в которые АО вправе преобразовываться. Аналогичная ситуация складывается с процедурой выделения (ст. 19 Закона об АО). Достаточно сложным является также вопрос реорганизации АО путем выделения применительно к налоговому законодательству. В соответствии с п. 6 ст. 50 НК РФ [6] "при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемства по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанности по уплате налогов не возникает". Если подобная реорганизация приведет к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов реорганизованным обществом, то выделившиеся юридические лица могут быть привлечены к солидарной ответственности по решению суда лишь в случае, если такая реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов, то есть необходимо будет доказывать наличие прямого умысла у налогоплательщика. Целесообразность введения подобной нормы, способной создать неоправданные практические сложности при взимании налогов (при доказывании умысла в суде), вызывает серьезные сомнения. К числу спорных также можно отнести вопрос о реорганизации АО путем преобразования. Распространенным среди специалистов мнением является утверждение о том, что не всякое преобразование юридического лица связано с изменением его организационно-правовой формы и, следовательно, не всякое преобразование юридического лица может быть названо реорганизацией. Согласно п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11 ноября 2003 г. N 19 [75] изменение типа общества (открытое на закрытое и наоборот) не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Соглашаясь с вышеприведенным, нельзя не отметить, что изменение типа АО в рамках одной организационной формы влечет за собой существенные последствия не только для акционеров, но и для кредиторов преобразованного АО. Например, при преобразовании ОАО в ЗАО в некоторой степени сужается объем прав акционеров. Прежде всего это касается права акционеров ОАО отчуждать принадлежащие им акции сторонним инвесторам без согласия других членов этого АО. Акционеры же ЗАО имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого АО, по цене предложения третьему лицу. Причем уставом АО может быть предусмотрено преимущественное право АО на приобретение акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения этих акций. ОАО, преобразованное в ЗАО, лишается возможности проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Кредиторы такого ЗАО утрачивают возможность получать информацию о финансовом, экономическом, юридическом состоянии дел, поскольку прекращается публичное ведение дел такого общества, связанное с ежегодным опубликованием в средствах массовой информации сведений о деятельности ОАО, доступных для всех акционеров. При преобразовании ЗАО в ОАО, напротив, акционеры и само АО приобретают дополнительные обязательства, в том числе - ежегодный обязательный аудит. Для акционеров ОАО с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 предусмотрена специальная процедура продажи 30% (и более процентов) пакета акций (ст. 80 Закона об АО). Таким образом, изменение типа АО существенным образом сказывается на объеме прав и обязанностей самого АО, его акционеров, а также правомочиях третьих лиц, связанных с данным АО хозяйственными и другими отношениями. Существует еще одна важная проблема, которая связана с наличием в п. 4 ст. 5 Закона о защите прав и интересов инвесторов [14] такой формы защиты прав акционеров, как предоставление им права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций в случае принятия решения о закрытой подписке. Ожидалось, что в новую редакцию ст. 75 Закона об АО будет перенесена из Закона о защите прав и интересов инвесторов норма о предоставлении акционерам такого права. Между тем новая редакция ст. 75 Закона о защите прав и интересов инвесторов ограничилась внесением исключительно редакционных изменений. Наиболее спорным является положение, указанное в п. 7 ст. 49 Закона об АО, ограничивающее права акционеров. В соответствии с ним обжалуемое решение общего собрания акционеров может быть оставлено в силе, если допущенные нарушения прав и законных интересов акционера не являются существенными, а также если решение не повлекло за собой причинения убытков данному акционеру. Доказать суду, насколько существенными являются те или иные решения, достаточно сложно. Вероятно, любые решения общего собрания акционеров должны быть существенными для акционера. Практически недоказуема взаимосвязь между решением собрания и его влиянием на дальнейшую судьбу АО и косвенным образом на интересы акционеров (например, понижение рыночных котировок, ликвидность акций). Достаточно сложным в акционерном законодательстве РФ является вопрос правового регулирования сделок купли-продажи акций и особенно толкования процесса перехода права собственности на акции [175]. Согласно ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Право на именную документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента передачи ему сертификата ценной бумаги после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Указанное означает, что голосовать на общем собрании акционеров и осуществлять иные права акционера можно только после перехода права на акцию. В соответствии с п. 7.3.1 положения о ведении реестра необходимыми документами для внесения в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки являются: - передаточное распоряжение (передается регистратору); - документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору); - подлинник или нотариально удостоверенная копия документа, подтверждающего права уполномоченного представителя (передается регистратору); - письменное согласие участников долевой собственности в случае долевой собственности на ценные бумаги (передается регистратору); - сертификаты ценных бумаг, принадлежащие прежнему владельцу, при документарной форме выпуска (передаются регистратору). Указанные в положении требования означают, что даже если был заключен договор купли-продажи акций, а передаточное распоряжение отсутствует, то покупатель не приобретает права собственности на акции до тех пор, пока не получит у продавца передаточное распоряжение и не внесет в реестр акционеров соответствующую запись. В ГК РФ, Законе об АО, Законе о рынке ценных бумаг и Законе о защите прав и интересов инвесторов об обязательном предоставлении передаточного распоряжения не упоминается. Такова официальная позиция ФКЦБ России, хотя Арбитражный суд Московской области придерживается мнения, что для внесения записи в реестр акционеров достаточно лишь договора купли-продажи. Не урегулирован в акционерном законодательстве вопрос о возможности совмещения лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа АО, должностей в органах управления других организаций. Пунктом 3 ст. 69 Закона об АО установлено, что подобное совмещение возможно только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) АО. В то же время согласно ст. 282 ТК РФ [7] ограничения на подобное совмещение отсутствуют. На практике в подавляющем большинстве лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа, совмещают руководящие должности в других организациях, что зачастую наносит вред данному АО, где подобные лица выполняют основную работу. Данная неурегулированность должна быть устранена путем приведения в соответствие Закона об АО и ТК РФ. Вместе с тем необходимо внести дополнительную ясность в п. 4 ст. 69 Закона об АО и п. 13 ст. 81 ТК РФ о возможности прекращения в любое время полномочий единоличного органа управления и членов коллегиального органа управления АО. В п. 13 ст. 81 ТК РФ допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа. В Законе об АО подобные ссылки на трудовой договор не упоминаются, что способно привести к большому количеству самых разнообразных судебных прецедентов. В новой редакции п. 1 ст. 75 Закона об АО допущена техническая опечатка. Вместо слов "...с пунктом 2 статьи 79..." необходимо вставить слова "...с пунктом 3 статьи 79...", так как в п. 3 ст. 79 говорится, что решение об одобрении крупной сделки, стоимость которой составляет более 50% балансовой стоимости активов АО, принимается общим собранием акционеров, а в п. 2 ст. 79 говорится, что решение об одобрении крупной сделки, стоимость которой составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов АО, принимается советом директоров. В противном случае ситуация остается еще больше запутанной. Одним из важных понятий современного российского корпоративного законодательства является "золотая акция". Термин "золотая акция" употребляется в п. 5 ст. 1, п. 3 ст. 11, п. 4 ст. 12, п. 1 ст. 51, п. 1 ст. 91 Закона об АО, а также в п. 2 ст. 4, п. 1-4 ст. 5, п. 2, 8 ст. 15, п. 3 ст. 31 Закона о приватизации государственного имущества [25]. Однако термин "золотая акция" в данных упоминаниях носит только декларативный характер, хотя, по мнению автора, данное понятие должно найти свое отражение в законодательстве и в плане терминологического толкования, и в плане порядка применения. То есть в данном случае целесообразно расширить смысл понятия "золотая акция" в ГК РФ, в Законе об АО и в Законе о приватизации государственного имущества. Множество попыток по защите прав акционеров предпринято в Кодексе корпоративного поведения [60] и проекте Федерального закона "Об инсайдерской информации". Данный законопроект после первого чтения в ГД ФС РФ отправлен на доработку. Вместе с тем после принятия данного законопроекта многие вопросы акционерного законодательства могли бы быть детально урегулированы (в частности, порядок проведения общего собрания акционеров, инсайдерская информация, ответственность инсайдеров и др.). Большинство вопросов вызывает особый вид АО - АО работников (народных предприятий). Специфика народного предприятия заключается исключительно в пакете акций (49%), принадлежащем работникам предприятия. По мнению автора, принятый специальный Закон о народных предприятиях, регулирующий деятельность народных предприятий, не затрагивает вопросы регулирования принципиально нового вида организационно-правовой формы юридических лиц. Все нюансы по вопросам создания и деятельности АО с пакетом акций, принадлежащим работникам данного АО, можно предусмотреть в едином общем Законе об АО, а введение специального закона в данной области не имеет юридической целесообразности. В связи с этим представляется целесообразным полная отмена Закона о народных предприятиях и внесение соответствующих изменений и дополнений по вопросам возможного создания и функционирования АО с крупным пакетом акций, принадлежащим работникам АО, в общий Закон об АО. Особую актуальность в настоящее время вызывают как научные, так и практические споры о толковании понятия "дивиденды", давшие повод к судебному прецеденту. В связи со сложностью и важностью этого понятия представляется целесообразным привести извлечение из постановления кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 октября 2001 г. по делу N КА-А41/5580-01. "...Общество с ограниченной ответственностью "Интеллект" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Инспекции МНС России по Коломенскому району Московской области об обязании возвратить из бюджета излишне уплаченный налог на доходы физических лиц в сумме 1 383 061 руб. Решением от 25 июня 2001 г., оставленным без изменения постановлением от 6 августа 2001 г. апелляционной инстанции, Арбитражный суд Московской области удовлетворил исковые требования истца, подтвержденные материалами дела. Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России по Коломенскому району, в которой ответчик ссылается на невозможность применения к правоотношениям сторон части второй Налогового кодекса Российской Федерации. Истец возражает против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебных актах. Как усматривается из материалов дела, истцом в налоговый орган подано заявление от 27 февраля 2001 г. N 27-02-01 о возврате ошибочно перечисленной суммы подоходного налога в результате неприменения льготы, предусмотренной п. 2 ст. 214 части второй Налогового кодекса РФ, о возможности зачета части суммы ранее уплаченного налога на прибыль в счет уплаты налога на доходы физических лиц - получателей дивидендов. Суд, удовлетворяя исковые требования истца, руководствовался п. 2 ст. 214 части второй Кодекса, согласно которому сумма уплаченного распределяющей доход организацией налога на доход организаций, относящаяся к части прибыли, распределяемой в виде дивидендов в пользу налогоплательщика, который в соответствии со ст. 11 настоящего Кодекса является налоговым резидентом Российской Федерации, подлежит зачету в счет исполнения обязанности по уплате налога налогоплательщиком - получателем дивидендов. Между тем порядок определения суммы налога в отношении доходов от долевого участия в организации установлен п. 1 ст. 214 Кодекса, в соответствии с подпунктом 2 которого, если источником дохода налогоплательщика, полученного в виде дивидендов, является российская организация, указанная организация определяет сумму налога отдельно по каждому налогоплательщику применительно к каждой выплате указанных доходов по ставке, предусмотренной пунктом 3 ст. 224 настоящего Кодекса, с учетом положений пункта 2 настоящей статьи. Имеющиеся в деле расчеты, составленные истцом, не содержат расчета налога в отношении доходов от долевого участия в организации отдельно по каждому налогоплательщику, а также налога на прибыль, распределяемую в виде дивидендов в пользу каждого налогоплательщика. При этом Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Устав Общества с ограниченной ответственностью "Интеллект" не содержат порядка выплаты обществом дивидендов. Ответчик в свою очередь ссылается на то, что прибыль, направленная на выплату дивидендов, получена Обществом за период 1994-1998 гг., в то время как налог на доходы от долевого участия в организации уплачен истцом за февраль 2001 г. При таких обстоятельствах судебные акты следует отменить, дело - передать на новое рассмотрение в первую инстанцию суда для подтверждения своего вывода о праве истца на зачет сумм налогов на основании ст. 214 Кодекса, который должен быть подтвержден расчетом, составленным в порядке, определенном настоящей статьей. Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 171, 173-178 АПК РФ, суд постановил: решение от 25 июня 2001 г. и постановление от 6 августа 2001 г. апелляционной инстанции по делу N А41-К2-7138/01 Арбитражного суда Московской области отменить, дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию суда". В указанном постановлении акцент делается на отсутствие самого понятия "дивиденды" в Законе об ООО. В действующем российском гражданском законодательстве понятие "дивиденды" применяется в отношении АО - ст. 102 ГК РФ, глава V Закона об АО, глава 9 рекомендательного акта - Кодекса корпоративного поведения. Вместе с тем самого понятия и четкого определения дивидендов в указанных выше актах нет - присутствуют лишь упоминания о праве акционеров на выплату дивидендов, об источнике выплаты дивидендов и о порядке выплаты дивидендов. В ст. 43 НК РФ введено более широкое понятие "дивиденды", в частности "дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации...". Вместе с тем в отношении производственных кооперативов, хозяйственных товариществ и обществ (в том числе и АО) применяется понятие "прибыль", "распределение прибыли" ст. 67, 74, 85, 91, 102, 103, 108, 109 ГК РФ, ст. 12 Закона о производственных кооперативах, ст. 28, 29 Закона об ООО. Отсутствие понятия "дивиденды" применительно к производственным кооперативам, хозяйственным товариществам, ООО, ОДО способно привести к неоднозначному толкованию самого экономического и юридического смысла термина "дивиденды", и особенно в вопросах налогообложения дивидендов (приведеный выше материал по делу N КА-А41/5580-01). В отношении дивидендов применяется специальный порядок налогообложения (пониженные налоговые ставки по налогу на доходы физических лиц и налогу на прибыль организаций) в соответствии со ст. 214, 224, 275, 284, 286 НК РФ. С одной стороны, в п. 1 ст. 11 НК РФ утверждается, что "институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом...". Вместе с тем в п. 2 НК РФ среди понятий, используемых для целей НК РФ, какое-либо упоминание о дивидендах отсутствует - им посвящена ст. 43 НК РФ. С другой стороны, вроде бы ясно, что понятие "дивиденды", введенное ст. 43 НК РФ, автоматически должно применяться и использоваться для целей НК РФ. Но приведенный выше судебный прецедент возник в период действия НК РФ. При этом, как видно из материалов по делу N КА-А41/5580-01, налоговый орган и суд ссылаются на нормы гражданского права - на Закон об ООО и даже на устав ООО, хотя совершенно очевидно, что если в Законе об ООО нет никакого упоминания о дивидендах ООО (ОДО), то и в уставе ООО (ОДО) никакой речи быть не может о дивидендах в ООО (ОДО). Между тем само слово "дивиденд" имеет сугубо иностранное происхождение - от англ. глагола to divide - делить, распределять, в частности, прибыль, а дивиденд - от англ. - dividend (производн. от глагола - to divide) - доля, часть, прибыль, распределение. При этом применятся также понятие - dividend on purchases - дивиденд, выплачиваемый пропорционально покупкам (в кооперативной торговле). Таким образом, в зарубежной практике понятие дивидендов трактуется в достаточно широком смысле, то есть не только применительно к АО. В этой связи понятие дивиденда, отраженное в ст. 43 НК РФ, является наиболее соответствующим своей сущности в морфологическом плане (в смысле перевода на русский язык иностранного термина). В связи с вышеизложенным автором предлагается ввести данное в ст. 43 НК РФ понятие "дивиденд" применительно к вкладам, долям путем внесения соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ, Закон о ПК, Закон об ООО. До принятия вышеуказанных изменений и дополнений целесообразно рекомендовать использование понятия "дивиденды" в уставах производственных кооперативов, хозяйственных товариществ, ООО, ОДО в следующей редакции: "Дивиденды для целей налогообложения в соответствии со ст. 43 НК РФ". Еще одним из важных спорных вопросов касательно понятия "дивиденды" является вопрос об источниках самих дивидендов - прибыли (чистой прибыли). В п. 2 ст. 42 Закона об АО говорится: "...Источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества..." Вместе с тем в п. 1 ст. 28 Закона об ООО и п. 1 ст. 42 Закона об АО указывается: "...Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества..." и "...Общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено настоящим Федеральным законом..." Между тем согласно п. 1 ст. 14 Закона о бухучете "...отчетным годом для всех организаций является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно..." и согласно п. 3 ст. 14 Закона о бухучете "...месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года....". Налоговый период - один календарный год признается: для налога на доходы физических лиц - ст. 216 НК РФ, для единого социального налога - ст. 240 НК РФ, для налога на прибыль организаций - ст. 285 НК РФ, для транспортного налога - ст. 360 НК РФ, для налога на имущество организаций - ст. 379 НК РФ, а также для упрощенной налоговой системы ст. 346.19 НК РФ. Вместе с тем в зарубежном законодательстве большинства развитых стран применяются термины: interim dividend - промежуточный, предварительный дивиденд (уплачивается акционерным обществом авансом ежеквартально до окончательного распределения прибыли в конце финансового года) и annual dividend - годовой дивиденд. Главная проблема в начислении и выплате промежуточных дивидендов может возникнуть в том случае, если, например, по итогам трех кварталов у организации будет прибыль как по бухгалтерскому, так и по налоговому учету, а по итогам четвертого квартала возникнет значительный убыток, который "перекроет" всю прибыль по первым трем кварталам, и по итогам всего года у организации образуется убыток как по бухгалтерскому, так и по налоговому учету. Сразу возникнет неясность применения нормы п. 2 ст. 42 Закона об АО, что "...источником выплаты дивидендов... является чистая прибыль общества...". Получится ситуация, когда прибыли нет, а дивиденды выплачены. В зарубежной практике подобные ситуации встречаются редко, так как большинство коммерческих организаций работает стабильно без массового использования незаконных технологий по скрытию финансовых показателей деятельности организации. Тогда как в России коммерческие организации подавляющегося большинства отраслей экономики (преимущественно легкая, пищевая промышленность, машиностроение, производство и реализация ТНП, предприятия сферы услуг) не стремятся к полному и достоверному отражению своей финансовой деятельности, активно применяя различные незаконные методы ухода от уплаты налогов. В этой связи абсолютно неясно, как поступать с выплаченными промежуточными дивидендами (начисленными и выплаченными по итогам трех кварталов с прибылью), когда по итогам всего года у организации образовался убыток. Ответа на данный вопрос просто нет. В данном случае возможны только два выхода: 1) либо в законодательстве по бухучету и налогообложению ввести отчетный и налоговый период по всем вышеперечисленным налогам - 1 квартал, а промежуточный период бухгалтерской отчетности признать как 1 месяц; 2) либо исключить из гражданского законодательства (прежде всего из Закона об ООО и Закона об АО) потенциальную возможность выплаты дивидендов в промежуточные периоды и признать возможным начисление и выплату дивидендов только по итогам отчетного года при наличии чистой прибыли. Для условий России, по мнению автора, наиболее приемлемым можно считать 2-й вариант, так как введение нового периода (один квартал) обойдется прямым увеличением государственных затрат - налоговые органы просто могут не справиться с увеличенным в три раза объемом документации. Да и для самих коммерческих организаций это также потребует дополнительных затрат (прежде всего по персоналу). Первый вариант трудно реализуем на практике в условиях российской экономики. Не менее важным в связи с этим является вопрос отражения чистой прибыли в бухгалтерской отчетности для целей начисления и выплаты дивидендов. Дело в том, что согласно п. 2 ст. 42 Закона об АО "...чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества...". Формы, состав и содержание бухгалтерской отчетности утверждены Приказом Минфина России от 22 июля 2003 г. N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" (далее - Приказ N 67н). В форме N 1 по ОКУД (бухгалтерский баланс) и форме N 2 по ОКУД (отчет о прибылях и убытках) согласно Приказу N 67н отражено значение уже распределенной прибыли, то есть остающейся после выплаты дивидендов. Само значение чистой прибыли (после уплаты налога на прибыль) до начисления и выплаты дивидендов в данных формах фактически не отражено, и пользователю (например, акционеру без бухгалтерского образования) будет непонятно, где увидеть чистую прибыль организации, источник дивидендов, в бухгалтерской отчетности. В современной российской практике бухучета сумма чистой нераспределенной прибыли отражается в пояснительной записке, являющейся неотъемлемой частью бухгалтерской отчетности (Приказ N 67н). Но пояснительная записка - все же описание финансовых показателей, а не форма бухгалтерского отчета. К тому же пояснительная записка составляется в произвольной форме с соблюдением общих требований, содержащихся в Приказе N 67н, и разобраться в ней акционеру без бухгалтерского образования будет нелегко. Например, при изучении строки 470 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" бухгалтерского баланса можно увидеть только нераспределенную прибыль (непокрытый убыток). А в строке 19 по порядку (порядковая нумерация отсутствует) отчета о прибылях и убытках можно увидеть - "чистая прибыль (убыток) отчетного периода". Исходя из расчетов по методике, приведенной в Приказе N 67н, оба данных показателя - "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" и "чистая прибыль (убыток) отчетного периода" - представляют собой прибыль, оставшуюся после распределения (например, выплаты дивидендов), а самой базы для начисления дивидендов, то есть чистой прибыли до распределения, нет. Данные неточности обусловлены прежде всего отсутствием отдельного положения (стандарта) по бухгалтерскому учету касательно учета результатов хозяйственной деятельности. По мнению автора, представляется целесообразным введение нового положения (стандарта) по бухгалтерскому учету "Учет результатов хозяйственной деятельности". Основные разделы данного стандарта можно выделить следующим образом. Положение по бухгалтерскому учету "Учет результатов хозяйственной деятельности" I. Общие положения II. Порядок расчета результатов хозяйственной деятельности III. Учет распределения прибыли IV. Раскрытие информации о результатах хозяйственной деятельности в бухгалтерской отчетности V. Заключительные положения В разделе "Общие положения" прежде всего необходимо ввести следующие понятия: - результат хозяйственной деятельности - прибыль или убыток, образующиеся в результате всех видов предпринимательской деятельности организации; - валовая прибыль - разность между доходами и расходами по обычным видам деятельности (выручка (нетто) от продажи товаров, продукции, работ, услуг (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательных платежей) и себестоимостью проданных товаров, продукции, работ, услуг без НДС (Приказ N 67н); - прибыль (убыток) от продаж - разность между валовой прибылью и суммой коммерческих расходов и управленческих расходов (Приказ N 67н); - прибыль (убыток) до налогообложения - разность между суммой валовой прибыли и сумой прочих доходов (проценты к уплате, доходы от участия в других организациях, прочие операционные доходы, внереализационные доходы) и суммой прочих расходов (прочие операционные расходы, внереализационные расходы); - чистая прибыль после налогообложения (до распределения) - разность между "прибылью (убытком) до налогообложения" и суммой значений (отложенные налоговые активы, отложенные налоговые обязательства, текущий налог на прибыль); - чистая прибыль (убыток) отчетного периода (после распределения) - оставшаяся нераспределенная прибыль - разность между чистой прибылью после налогообложения (до распределения) и статьями распределения прибыли по решению участников (акционеров) (дивиденды, материальная помощь, благотворительные цели, в распоряжение организации). В разделе "Порядок расчета результатов хозяйственной деятельности" необходимо подробно изложить на основании Приказа N 67н принципы и подробный порядок расчета результатов хозяйственной деятельности с учетом требований и структуры отчета о прибылях и убытках, утвержденного Приказом N 67н. При этом обязательно следует указать ссылки на специальные ПБУ "Доходы организации" и "Расходы организации". В разделе "Учет распределения прибыли" необходимо изложить порядок бухгалтерского учета результатов хозяйственной деятельности и распределения прибыли с использованием действующего плана счетов (Приказ Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н "Об утверждении Плана счетов Бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации и Инструкции по его применению", далее - Приказ N 94н). В разделе "Раскрытие информации о результатах хозяйственной деятельности в бухгалтерской отчетности" необходимо подробно указать основные формы бухгалтерской отчетности, используемые для отражения результатов хозяйственной деятельности, а также изложить подробный порядок и особенности заполнения указанных форм. В разделе "Заключительные положения" необходимо указать на особенности применения бухгалтерской отчетности внешними и внутренними пользователями, подробно указав их состав (в частности, государственные органы, участники, акционеры, кредиторы, инвесторы), а также отметить, что данные бухгалтерской отчетности (бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках) составляют коммерческую тайну организации и подлежат раскрытию только в установленном российским законодательством порядке (ГК РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты МВД России, Росстата, Росархива). Вместе с тем автором предлагается внести ряд изменений и дополнений в Приказ N 67н касательно бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках. Продолжая общую логику отчета о прибылях и убытках, целесообразно добавить перед строкой "чистая прибыль (убыток) отчетного периода" строку "чистая прибыль после налогообложения (до распределения)", образующаяся как разность между прибылью до налогообложения и суммой строк ("отложенные налоговые активы" + "отложенные налоговые обязательства" + "текущий налог на прибыль"). Вместе с тем перед строкой "чистая прибыль (убыток) отчетного периода" также необходимо добавить несколько справочных строк, поясняющих статьи распределения прибыли на основании решений участников, акционеров (дивиденды, материальная помощь, благотворительные цели, в распоряжение данной организации). В бухгалтерском балансе необходимо также добавить пункт "справочно" с аналогичной расшифровкой "чистая прибыль после налогообложения (до распределения)" с расчетом, описанным выше. До принятия изменений и дополнений в Приказ N 67н по рекомендации автора коммерческим организациям целесообразно подробно излагать расчет чистой прибыли (источника выплаты дивидендов) в пояснительной записке с сопроводительными надписями "расчет чистой прибыли (базы для начисления и выплаты дивидендов)", "неотъемлемая часть бухгалтерской отчетности", "дополнительные приложения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках". Таким образом, к основным наиболее спорным (проблемным) вопросам, прямо или косвенно касающимся правового регулирования организационных форм корпоративных отношений в предпринимательской деятельности в рамках одной организации, в российском гражданском (корпоративном) законодательстве можно отнести: - вопросы терминологического характера (связанные с уточнением и дополнительным разъяснением некоторых терминов и понятий, в частности понятия "золотая акция"); - вопросы в отношении более четкого определения качественного состава участников (в производственном кооперативе - участие юридических лиц), количественного состава (в полном товариществе и товариществе на вере); - вопросы реорганизации ООО и АО; - спорность применения норм налогового законодательства к организациям, образующимся в результате выделения, так как налоговым органам будет очень сложно доказать в суде, что выделения производились умышленно с целью неуплаты налогов; - спорность в вопросах преобразования ОАО в ЗАО и наоборот, так как, с одной стороны, преобразование АО в АО разных типов не является преобразованием, так как не происходит смена организационно-правовой формы, а с другой стороны - данное преобразование существенным образом может сказаться как на акционерах, так и на кредиторах - третьих лицах; - вопросы законодательного регулирования создания и деятельности ОДО; - вопросы, связанные с регулированием права доступа участников ООО и акционеров АО к бухгалтерской документации; - вопросы касательно совместимости понятия "крупная сделка" в Законе об ООО и Законе об АО; - вопросы в отношении приведения в соответствие Закона об ООО и Закона об АО в отношении деятельности совета директоров; - коллизия права об акциях - Закон о рынке ценных бумаг допускает существование акций на предъявителя, а Закон об АО - нет, ГК РФ вообще не разделяет именные акции и акции на предъявителя; - неопределенность порядка применения дробных акций; - неурегулированность имущественной ответственности депозитария - Закон о рынке ценных бумаг запрещает наложение взысканий на ценные бумаги, хранящиеся в депозитарии, ГК РФ - предусматривает; - вопросы, связанные с необходимостью представления регистратору при купле-продаже акций передаточного распоряжения; положение о ведении реестра обязывает представление передаточного распоряжения, а законы этот вопрос не оговаривают; - неурегулированность норм Закона об АО и Закона о защите прав и интересов инвесторов по вопросу предоставления права акционерам требовать выкупа обществом принадлежащих им акций вследствие принятия решения о закрытой подписке; - сложность процедуры доказывания в суде акционером существенности обжалуемого решения общего собрания акционеров, если такое решение каким-либо образом ущемляет права данного акционера; - урегулирование конфликтов между двумя группами участников с количеством голосов 50% и 50% соответственно - извечная неразрешимая проблема; - неурегулированность вопросов в области трудовых отношений в АО между Законом об АО и ТК РФ в отношении совместительства в других организациях лиц, осуществляющих функции исполнительного органа управления АО, и в отношении возможности увольнения в любое время по решению общего собрания акционеров лиц, осуществляющих функции исполнительного органа управления АО; - вопрос, связанный с необходимостью полной отмены Закона о народных предприятиях как законодательного акта, регулирующего частные случаи процесса создания и деятельности АО, которые можно было бы предусмотреть в общем Законе об АО, не принимая при этом отдельных специальных законов; - наличие технической опечатки в п. 1 ст. 75 Закона об АО (вместо слов "...пунктом 2 статьи 79..." в п. 1. ст. 75 необходимо поставить слова "...пунктом 3 статьи 79..."); - вопросы общеправового регулирования производственных кооперативов, хозяйственных товариществ, ООО, и в частности применения к вышеназванным формам Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного к применению ФКЦБ России; - вопросы терминологии, порядка начисления и выплаты, налогообложения, бухгалтерского и налогового учета дивидендов и расчета прибыли организации; - наличие Закона об АО - народных предприятиях, подлежащего, по мнению автора, полной отмене из-за отсутствия существенной необходимости и целесообразности регулирования частных норм акционерного права, содержащихся в общем Законе об АО, специальным законодательным актом. Вместе с тем современное корпоративное законодательство РФ на уровне отдельной организации нуждается в существенном реформировании путем внесения дальнейших изменений и дополнений в ГК РФ, Закон о производственных кооперативах, Закон об ООО, Закон об АО, Закон о защите прав и интересов инвесторов, Закон о рынке ценных бумаг, Закон о приватизации госимущества с целью устранения противоречий, дополнительного уточнения некоторых понятий и учета судебной практики.

<< | >>

↑

Источник: Неизвестно. Корпоративные отношения: Правовое регулирование организационных форм. 2010

Еще по теме 2.1. Правовое регулирование организационных форм корпоративных отношений в предпринимательской деятельности в рамках одной организации:

- Господарче право України - Хозяйственное право России -