ОБЫЧАЙ В ПЕРВОБЫТНОМ ОБЩЕСТВЕ

Итак, обычай действует на всех ступенях развития общества. Однако не следует полагать, что характер его действия везде одинаков. Вероятно, целесообразнее начать с более примитивных типов человеческого общества, поскольку именно им современная антропология уделяет основное внимание.

В результате широкомасштабных исследований в этой области появилась масса информации, проливающей свет на роль обычая в жизни общества и на его отношение к праву. Одно время преобладала точка зрения, что на ранних стадиях развития человеческого общества невозможно провести различие между нормами правового, морального или религиозного характера, так как все они тесно переплетаются между собой в единую ткань. Конечно, в большинстве случаев, если не всегда, можно обнаружить в качестве авторитетного источника, которому приписывается происхождение обычая, какое-то божество, полубожество или сверхъестественное явление. Они-то и считаются чаще всего прародителями того племени, где существовал данный обычай. Как указывал один из исследователей тотемных кланов Австралии, традиционным ответом на вопрос о причинах соблюдения определенных обычаев или церемоний было: «потому что такова воля наших предков». (5) А такие авторы, как Фюстель де Куланж (6) и Дюркгейм (7), показали важное значение обожествления предков для формирования социальных институтов и социальной общности. Несмотря на то, что обычаи могут также происходить из религиозных верований общества и заимствовать у них значительную долю обязательности, нельзя, подобно более ранним авторам, таким как сэр Генри Мэйн, считать невозможным разграничение религиозных и светских норм примитивного общества. Правда, на практике подобное разграничение не всегда легко провести. Но правила, представляющие собой религиозные табу и влекущие за собой наказание виновного в их нарушении непосредственно самими сверхъестественными силами, почти всегда без труда можно отличить от правил, которые регулируют социальную и экономическую организацию данного общества и нарушение которых карается властью племени или клана, вождя или группой старейшин, или же родственниками пострадавшего, если ему нанесены физические повреждения.

Постепенно исчезли и два других важных заблуждения. Первое заключалось в том, что в примитивном обществе обычай носит якобы жесткий и неизменный характер и что примитивный человек с самого рождения находится в условиях полного подчинения племенным обычаям и чувствует себя совершенно беспомощным перед ними. Согласно этой точке зрения скорее группа, чем отдельный индивид, является базовым элементом общественного порядка. Сэр Джеймс Фрэзер в своей знаменитой работе «Золотая ветвь» говорит, что «при абсолютном деспотизме, при самой жестокой тирании больше свободы, чем при кажущейся вольнице в условиях первобытного существования, когда удел индивида от колыбели до могилы — находиться в железных тисках обычая предков». (8) Подобный подход, несомненно, является реакцией на романтические представления более ранних авторов о примитивном, спокойном и счастливом существовании в условиях первозданной идиллии, когда жизнь протекает на лоне природы и подчиняется лишь благотворному влиянию естественного права. Хотя такая картина и представляется чрезмерно фантастической, но пришедшая ей на смену, изображающая дикого, одетого в шкуры человека, находящегося всецело во власти жесткого племенного обычая и переполненного чувством страха перед сверхъестественными силами, едва ли может быть признана более реалистичной. Некоторые из этих заблуждений были развеяны Малиновским, исследователем, который показал, какое большое количество правил, действующих в примитивном обществе, порождены не страхом и темными верованиями в сверхъестественное, но скорее, как и в наше время, вызваны к жизни потребностью во взаимодействии членов общества в социальной и экономической сферах. Точно так же, как наше современное общество создает правовую и институциональную основу для регулярного обмена товаров и услуг, так и в примитивных обществах можно обнаружить аналогичные правила, установленные обычаем и обеспечивающие средства для удовлетворения экономических и иных потребностей. Далее, даже учитывая огромную разницу между этими двумя типами обществ как в отношении образа жизни, так и в технологическом, организационном и структурном плане, все же можно сказать, что эти правила, отнюдь не застывшие и абсолютно неизменные, а также подвержены, подобно современным правовым системам, процессу постоянного изменения и адаптации к новым ситуациям, когда пересматриваются старые нормы и время от времени возникают новые.

(9) Санкции и примитивный обычай Здесь мы подходим ко второму из наиболее существенных заблуждений первых исследователей примитивного обычая. Они полагали, что древний человек был, словно муха паутиной, опутан сетью унаследованных от предков обычаев. И столь сильным был его страх перед магией и силами религии, что нарушение обычая было делом почти неслыханным. Из этого делался вывод о том, что в действительности в таком обществе и не требовалось никаких санкций, поскольку следование обычаю считалось обязательным уже в силу его природы, а редкие его нарушения можно было оставить на усмотрение рока и богов, которые не замедлят наслать гибель и разрушения на тех, — будь то индивид или группа индивидов, — кто осмелился ослушаться императивов, регулирующих жизнь племени. Последующие исследования реальных условий жизни примитивных племен в разных частях земного шара показали, насколько подобная модель далека от реального социального устройства примитивного общества. Было доказано не только, что примитивный человек способен запросто нарушить установленный обычай и, как заметил Сигл, «совершить адюльтер с легкостью цивилизованного человека» (10), но и что все общества располагают той или иной формой законно контролируемых санкций для наказания нарушений установленных правил. Малиновский сам несколько пересмотрел свои взгляды относительно санкций, так как одно время он был склонен чрезмерно идеализировать роль контролирующей силы «взаимности» в жизни обитателей Тробриандс- ких островов, среди которых он в основном и проводил свои исследования. В конце концов он все же твердо принял сторону тех, кто был убежден, что жизнедеятельность примитивного, как и развитого, общества основывается на санкциях принуждения, хотя на первый взгляд и может показаться, что оно эффективно функционирует только благодаря чувству взаимности или потребности в ней. (11) Форма, которую могут принимать функции, и их эффективность зависят от того, насколько развиты институты данного примитивного общества или племени.

В очень отсталых, таких, например, как племя Урубов в Бразилии, у которых нет не только четко выраженной племенной организации, но и никакой системы принудительного исполнения права, единственной санкцией, помимо вмешательства сверхъестественных сил или кровной мести, может быть вразумление провинившегося впредь вести себя в соответствии с установившемся порядком. (12) Пожалуй, контроль за осуществлением кровной мести является наиболее простым, так как здесь правила почти всегда определены, даже в обществах, находящихся на самых низких ступенях развития, таких, например, как эскимосы. Эти правила, при условии соблюдения определенной процедуры, делают возможным применение силы без провоцирования новых распрей или продолжения настоящих. У жителей Тробриандских островов было принято использовать примитивные «списки провинившихся»: если кто-то не выполнял своего экономического обязательства (например, не вносил установленного платежа, как того требовал обычай), его могли лишить всякой материальной поддержки сообщества, без которой он оставался совершенно беспомощным и одиноким. Более того, в серьезных случаях с одобрения общества могла применяться сила, а как крайняя мера — принуждение и даже смертный приговор, если совершенное деяние ставило под угрозу жизнь сообщества в целом. Главной целью санкций, тем не менее, является не столько наказание провинившегося, сколько восстановление status quo ante, — то есть стабильное поддержание общественного порядка, так как считается, что в результате его нарушения перестает существовать единство общества, которого вновь необходимо добиться. В чем же тогда различие между примитивным обычаем и развитым правом? Из вышесказанного следует, что обычай представляет собой совокупность норм, отличающихся от религиозных обрядов и обыкновений. Эти нормы регулируют и контролируют социальную и экономическую жизнь племени во многом аналогично праву, регулирующему жизнь значительно более развитого общества. Более того, почти, если не все такие нормы носят светский характер, и так же, как и современные законы, могут игнорироваться или нарушаться.

Поэтому нельзя избежать определенной степени принуждения, которое обычно принимает форму норм, устанавливающих необходимые условия применения силы без риска спровоцировать новые проявления кровной мести. Все же серьезные нарушения, угрожающие безопасности племени, могут оправдать вынесение смертного приговора, осуществляемого прямо или косвенно, посредством лишения виновного всяких средств к существованию. Хотя в некоторых случаях, если нарушены религиозные табу, наказание может быть оставлено на усмотрение сверхъестественных сил, которые сами вынесут свой приговор. Существуют, конечно, разные типы примитивных сообществ, часть из которых в значительно большей степени развиты и имеют гораздо лучшую институциональную структуру, чем другие. Некоторые даже могут обладать относительно сложным механизмом регулирования правовых споров, включая формальную судебную процедуру, как, например, у племени Баротсе. (13) Однако в целом различие между примитивным обычаем и развитым правом состоит не в том, что у первого отсутствуют некоторые важные признаки права, как такового, и не предусматривается применение санкций, а просто в отсутствии централизованного властного органа управления. Отсутствие правового механизма в первобытном обществе Без централизации, если применять этот современный термин, нет и государства, а есть лишь сообщество, организованное на общинных началах. Как следствие — отсутствуют и единые органы, создающие право или применяющие его. Но это совсем не означает, что в подобных сообществах не существует ничего, кроме неизменного и вечного обычая, обязательного самого по себе. Нет никакого сомнения в том, что чем проще и стабильнее образ жизни конкретного сообщества, тем менее ощущается в нем потребность перемен и введения новых правил или изменения старых. Примитивное право (поскольку, как видно из вышесказанного, оно может называться таковым) обладает гибкостью, аналогичной развитому праву с его способностью адаптироваться к новым условиям. В отсутствие должного механизма для формального правотворчества перемены все же могут осуществляться самым различным образом.

Скажем, совет старейшин может по-новому истолковать старое правило и даже установить совершенно новое. Или же решение спора может (как это происходит в современном судебном процессе) послужить прецедентом для будущих подобных случаев. Но ни в одном из приведенных примеров источником новых обычаев или нового толкования не является ни официальная законодательная и ни конституционная власть в лице отдельного индивида или коллективного органа. Они признаются и соблюдаются из уважения к авторитету вождя или потому, что взывают к духу предков или других сверхъестественных сил, или просто потому, что решение или регулирование считаются действительно разумными и справедливыми. Следует иметь в виду, что в обществе, где нет летописных традиций или вообще отсутствует письменность, действующий племенной обычай зависит от точной и надежной памяти, а в действительности и от честности тех, кому доверено его соблюдение, особенно от добросовестности вождей и старейшин. Соответственно, всего лишь «ошибками», свойственными человеческой памяти, можно в значительной степени объяснить постепенное размывание уже устоявшегося и появление нового в обычном праве. Отсутствие судов для урегулирования споров и — даже в тех редких случаях, когда они существуют — централизованного механизма исполнения их решений означает, что соблюдение примитивного права зависит от достаточно дискриминационных методов силового принуждения, включая самоуправство ближайших родственников пострадавшего. И все же в небольших и сплоченных сообществах такие методы могут оказаться весьма эффективными. При рассмотрении взглядов современных юри- стов-социологов, в частности, Роско Паунда и его теории, уже отмечалось, что каждое человеческое общество обладает базовой правовой идеологией или «юридическими постулатами», которые и формируют основные, хотя обычно и подразумеваемые, предпосылки правовой системы данного общества. (14) Такой ход мысли был свойственен и антропологу Хёбелю (Hoebel)(15), который применял этот метод ко многим примитивным обществам на разных стадиях их развития и смог выявить, по крайней мере экспериментально, подспудные основополагающие принципы формирования каждого из этих обществ и как они соотносятся с действующим в них обычным правом и воплощаются в его реальных нормах. Можно привести один-два примера из множества, детально рассмотренных Хёбелем. Социальная жизнь эскимосов очень проста, а их правовые институты находятся в эмбриональном состоянии. Поэтому в их культуре существует очень мало основных предварительных условий, содержащих необходимые элементы для трансформации в юридические принципы. Хёбель констатирует, что в эти принципы включены и такие, как: «жизнь трудна, а шансы на выживание очень невелики, поэтому не приносящие пользы члены общества не могут содержаться за его счет», а также что «все природные богатства свободны или являются общими» и что «необходимо эффективно использовать все средства производства, в частности, охотничий инструмент, максимально продолжительное время». Что касается первого из этих принципов, то он призван узаконить легальное оправдание такой практики, как убийство детей, стариков и больных и другие формы уничтожения людей, оправдываемого социальной необходимостью. Второй принцип имеет ряд важных последствий, включая тот факт, что эскимосы не рассматривают землю как собственность. Соответственно каждый может охотиться там, где захочет, поскольку эскимосы не приемлют идеи ограничения добычи пищи. Более того, хотя на добычу и большинство личных вещей распространяется понятие собственности, эскимосы чрезвычайно враждебно относятся к тому, чтобы кто-то сосредоточил в своих руках слишком большую собственность, ограничивая тем самым собственность, которую сообщество может эффективно использовать в интересах всех своих членов. Например, в одном из районов Аляски длительное владение че ловеком большим количеством вещей, которые им самим не используются, считается преступлением, караемым смертной казнью и конфискацией имущества для общественных нужд. Другим примером является социальная организация у племени Ифугао на Северном Лусоне, которая значительно более развита, чем у эскимосов. Их основные принципы гласят: «первичной социальной и правовой ячейкой является семья, связанная родственными узами и состоящая из живых, умерших и еще не родившихся» и «ответственность индивида перед группой родственников выше собственных личных интересов». Последний имеет важные правовые последствия. Например, многие виды имущества рассматриваются скорее, как трастовые по своему характеру, нежели, как собственность в прямом смысле, то есть существует некий трастовый холдинг для обеспечения будущих поколений. И еще. Поскольку семья состоит не только из живущих, но и умерших и еще не родившихся, а забота о благополучии умерших больше, чем о тех, кто живет сейчас или будет жить в будущем, то в случае необходимости могут продаваться семейные земельные наделы для приобретения жертвенных животных, чтобы они сопровождали дух усопшего родственника. Земля также может быть продана в случае серьезной болезни одного из членов семьи, если это необходимо для его выздоровления. Объем данной книги не позволяет детально углубиться в рассмотрение подобных проблем. Необходимо только подчеркнуть, что Хёбель приводит массу примеров, показывая, каким образом постулаты того или иного общества соотносятся с реальными правовыми нормами и институтами этого общества и как они отражают среду обитания и культурный уровень данного общества. В анализе Хёбеля следует особо выделить два фактора. Во- первых, каким образом каждое общество создает свой собственный комплекс правовых норм, направленных на поддержание стабильного порядка в соответствии с основополагающими принципами данного общества. Во-вторых, то, что успешное поддержание такого порядка и стабильности зависит от степени интеграции, достигнутой данным обществом, которая, в свою очередь, найдет свое отражение в том, насколько господствующая в данном обществе идеология способна служить инструментом достижения общего согласия. Ясно, что слабо интегрированное общество, как показано Хёбелем на примере некоторых североамериканских индейских племен, сталкиваются с массой труд ностей, когда пытаются добиваться исполнения обычного права силой принуждения. (15а)

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме ОБЫЧАЙ В ПЕРВОБЫТНОМ ОБЩЕСТВЕ: