«ТВОРИТ» ЛИ СУДЬЯ ПРАВО?

Таким образом, можно сказать, что отделение судебной власти от других форм конституционной власти основано в первую очередь на необходимости иметь независимых судей. Был, однако, еще один принцип, который, несомненно, принимал в расчет Монтескье, когда предлагал концепцию строгого разделения судебной и законодательной власти.

Это была уверенность в том, что функция судьи в действительности не является законодательной в прямом смысле этого слова, а просто ограничивается установлением правильного содержания позитивного права и авторитетным толкованием спорных моментов, если таковые возникают. Этот подход к деятельности судьи полностью соответствовал традиции общего права, согласно которой судьи не наделены властью творить право, но обязаны лишь «объявлять» его таким, каким оно уже было ранее создано. Такой подход основывался на двух весьма схожих точках зрения на природу права, происходящего из давно сложившегося уклада общества. С одной стороны, существовал взгляд на право, как на некую сакральную тайну, которой владели жрецы и которая не должна была раскрываться непосвященным. Эта точка зрения ассоциировалась, как уже упоминалось (1а), в первую очередь с аристо кратическим образом правления. Однако она не была чужда и общему праву на ранней стадии его развития. Судьи, как толкователи неписаного права, и представители королевского правосудия считались, как ни странно, «хранителями или живыми оракулами права», по выражению Блэкстона. Такое право считалось почти мистическим и сокрытым в сердцах и душах судей, которые раскрывали его остальным очень скупо, причем только в собственных интересах, по своему усмотрению и таким изощренным языком, который был понятен лишь посвященным. Если сказанное и является в какой-то мере преувеличением, то существует вторая, близкая первой точка зрения на раннее общее право, как на собрание обычных норм, установленных для всего государства в целом, а королевские судьи были всего лишь их квалифицированными интерпретаторами, но ни в коем случае не творцами.

Уже говорилось о том, насколько подобная, обычноправовая теория общего права была далека от реальной жизни. На самом деле это право в значительной степени представляло собой совокупность норм, разрабатываемых самими судьями на протяжении столетий, хотя и тесно связанных в некотором отношении, как, впрочем, неизбежно и любое другое право, с экономическим и социальным укладом общества, в котором они возникли (2). В конце XVIII в. каждому трезвомыслящему человеку стало ясно, что взгляд на судей, как на простых толкователей права, — пустой предрассудок. Бентам и Остин высмеяли его, как детскую фантазию. Бентам утверждал, что общее право «творится судьей», или, как он еще не очень почтительно выражался, «является продуктом фирмы Судья и К0». Этим он хотел сказать, что право на каждом этапе своего развития формируется представителями юридического сословия, одним из элементов которого являются судьи, причем, если говорить об Англии, то элементом наиболее важным. Остин также разделял эту точку зрения, хотя и испытывал определенные трудности, пытаясь примирить ее со своей теорией, согласно которой право представляет собой приказ суверена-законодателя. С этой целью он прибегал к следующему аргументу: то, что разрешает суверен, не вмешиваясь в судебные решения и не отменяя их, должно восприниматься, как молчаливый приказ. К сожалению, это лишь означало подмену одной фикции другой, что фактически признавал и сам Остин. Вот что он писал в одной из своих работ по этому поводу: «В этой стране, где юридические нормы, творимые судьей, занимают чрезвычайно важное место в нашей правовой системы, вряд ли можно сказать, что их автором является Парламент... В действительности, у Парламента нет эффективной власти, способной помешать их созданию. А изменение этих норм часто является задачей, которая способна поставить в тупик тех, кто обладает необходимыми знаниями и терпением, чтобы рассчитывать на парламентскую поддержку». (3) И все же Бентам и Остин далеко не были согласны между собой в том, что касалось преимуществ подобного законотворчества.

Бентам верил в благотворную пользу рациональной кодификации и полагал, что таким образом можно избежать прецедентного права. Он был противником неопределенности, которая возникала в результате правотворчества судей, и ясно дает понять это, сравнивая процесс формирования прецедентного права с процессом выработки хозяином условных рефлексов у своей собаки: сперва тот ждет неправильного, с его точки зрения, поведения собаки, чтобы затем наказать ее, показав тем самым, что она поступила дурно. Остин же не только признавал неизбежность судебного правотворчества даже при системе кодифицированного права, но и одобрял его как важное средство приведения права в соответствие с новыми требованиями современного общества. Фактически Остин порицал робкий, ограниченный и спорадический характер правотворчества английских судей и их манеру заниматься этим под прикрытием расплывчатых и неясных формулировок. (4) Несмотря на совершенно очевидное одобрительное отношение самого Остина к судейскому правотворчеству, осуществляемому во имя праведных целей, которые, с его точки зрения, должны определяться согласно принципам утилитаризма, следует отметить, что другим результатом позиции Остина явилось укрепление противоположных воззрений на роль судьи, как не обладающего функцией законотворчества, а лишь призванного излагать содержание действующего права. Поскольку Остин отстаивал основной принцип юридического позитивизма о строгом разграничении сущего и должного права (5), он дал тем самым сильное оружие сторонникам ограничения роли судей. Они утверждали и утверждают по сей день, что судьи занимаются тем правом, каким оно должно быть, но лишь тем, каково оно в действительности. Это мнение разумно, по крайней мере, дос таточно разумно, если, как об этом уже говорилось (6), оно означает, что судья, признав соответствующую правовую норму, не вправе отказываться применять или менять ее на том основании, что он ее не одобряет. Но оно не разумно, если дает повод считать, что существуют четко установленные нормы для любой возможной ситуации, и что судья просто должен отыскать соответствующую норму и механически применить ее к делу, которое он в данный момент рассматривает.

Более того, даже если признать, а признать это необходимо, что право полно неточностей и неопределенностей и что даже тогда, когда имеется ясно выраженная норма, все же трудно решить, как именно ее следует применять к конкретным случаям, то все равно придется согласиться, что эти трудности могут быть преодолены посредством тщательного анализа самих норм и их толкования и объяснения в соответствии с принципами логики и семантики. Таким образом, отсюда следует, что судебное правотворчество в корне отличается от подлинной законодательной функции, в рамках которой могут приниматься политические решения в пользу принятия новых законов. Судебное правотворчество в общем плане ограничивалось разработкой положений, выводимых в результате логического анализа действующих норм, и не могло при этом выходить за их рамки или, если речь идет о толковании норм закона, — за рамки анализа их семантической структуры (то есть их буквального значения). Более того, для судей настолько важно не быть втянутыми в принятие политических решений, что в случае неопределенности, когда неизбежно встает проблема выбора, он должен быть сделан ими скорее на основе логических выводов, чем исходя из явно «внеправовых» соображений, таких как социальные цели, мораль, справедливость или целесообразность.

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме «ТВОРИТ» ЛИ СУДЬЯ ПРАВО?: