Посвідчення договорів застави та іпотеки

Законодавство України про іпотеку базується на Конституції України та складається з Цивільного, Господарського та Земельного кодексів України, Закону України «Про іпотеку» та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.

Відповідно до Закону України «Про іпотеку» іпотекою визначається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Сторонами договору застави /іпотеки можуть бути фізичні, юридичні особи та держава.

Заставодавцем при заставі майна може бути його власник (сам боржник чи третя особа - майновий поручитель), який має право відчужувати заставлене майно на підставах, передбачених законом, а також особа, якій власник в установленому порядку передав майно і право застави на це майно.

Заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) можуть бути лише банки.

При посвідченні договору застави/іпотечного договору нотаріус має встановити, чи належить предмет застави до майна, яке може передаватися в забезпечення виконання зобов’язання.

Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення, у тому числі майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

Відповідно до Закону України «Про іпотеку» іпотекою визначається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому вказаним Законом.

Поняття нерухомого майна (нерухомість) включає в себе земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Також Законом України «Про іпотеку» встановлено, що за правилами цього закону регулюється застава повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.

Об'єкт незавершеного будівництва може бути переданий в іпотеку після державної реєстрації права власності на нього.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов'язки сторін договору (іпотекодавця та іпотекодержателя) за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та потекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Учасниками іпотечних відносин виступають іпотекодавець та іпотекодержатель. Іпотекодавцем і іпотекодержателем можуть виступати громадяни, юридичні особи і держава. Іпотекодержателем є кредитор за основним зобов'язанням. Іпотекодавцем може бути як боржник, так і третя особа (майновий поручитель). Іпотекодавець, який встановлював іпотеку в забезпечення свого зобов'язання, є боржником, а іпотекодавець, який встановлював іпотеку в забезпечення виконання іншої особи-боржника, є майновим поручителем.

Предметом іпотечного договору можуть бути права оренди земельної ділянки, права користування чужою земельною ділянкою для сільсько­господарських потреб (емфітевзис), права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій).

Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об’єкт нерухомого майна.

Законодавець у статті 5 Закону України «Про іпотеку» передбачив, що для цілей цього Закону таке право оренди чи користування нерухомим майном вважається нерухомим майном.

Договором застави/іпотечним договором може бути встановлено, що право застави на річ, яка є предметом застави, не поширюється на її приналежність.

Оцінка майна проводиться у випадках, встановлених законодавчими актами України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї із сторін угоди та за згодою сторін.

Проведення оцінки майна є обов'язковим у випадках застави державного та комунального майна, відчуження державного та комунального майна способами, що не передбачають конкуренцію покупців у процесі продажу, або у разі продажу одному покупцю, визначення збитків або розміру відшкодування, під час вирішення спорів та в інших випадках, визначених законодавством або за згодою сторін.

Іпотечні договори щодо прав на земельні ділянки: права оренди земельної ділянки, права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) - посвідчуються нотаріусом після ознайомлення з документами, що підтверджують ці права (договори оренди, емфітевзису, суперфіцію).

На відміну від Закону України "Про заставу", Законом "Про іпотеку" розширено коло майна, яке може бути предметом іпотеки. Так, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна, а також об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору.

Іпотечні договори, предметом іпотеки за якими є нерухомість, що належить третім особам і стане власністю іпотекодавця після укладання такого договору, посвідчуються з дотриманням загальних правил. Нотаріусові також мають бути подані документи, що підтверджують виникнення правовідносин іпотекодавця та третьої особи.

Договори про наступну заставу вже заставленого майна можуть посвідчуватися за наявності згоди попередніх заставодержателів, якщо інше не передбачено законом і попередніми договорами застави.

Посвідчення договорів застави та іпотечних договорів здійснюється за відсутності податкової застави, що перевіряється нотаріусом за даними відповідного реєстру інформаційних систем.

Передача в заставу/іпотеку майна, що перебуває у податковій заставі, здійснюється з дозволу відповідного органу державної податкової служби та з дотриманням вимог статті 92 Податкового кодексу України. Посвідчення договору застави/іпотечного договору щодо майна (майнових прав), що перебуває під арештом, не допускається.

Договір застави/іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов'язання (кредитний договір, договори позики, купівлі-продажу, лізингу тощо), можуть бути оформлені та нотаріально посвідчені у вигляді одного документа. Такий документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим у статті 12 Законом України «Про заставу», статті 18 Закону України «Про іпотеку», а також вимогам, встановленим законодавством для основного зобов'язання.

Будівля (споруда), включаючи об’єкт незавершеного будівництва, що розташована на земельній ділянці, яка належить іпотекодавцю на праві власності, передається в іпотеку разом із земельною ділянкою, на якій вона розташована.

Якщо в іпотеку передається земельна ділянка, на якій розташовані будівлі (споруди), включаючи об’єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності, така земельна ділянка підлягає передачі в іпотеку разом з цими будівлями (спорудами).

Передача в іпотеку нерухомого майна, що є об'єктом права державної чи комунальної власності і закріплене за відповідною юридичною особою на праві господарського відання, здійснюється після отримання у встановленому законодавством порядку згоди органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, до сфери господарського відання якого належить відповідна державна чи комунальна юридична особа.

Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що посвідчують такі майнові права. Іпотекодавцем за таким іпотечним договором може бути забудовник - особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва. При посвідченні таких договорів нотаріус роз'яснює іпотекодержателю його обов'язок після закінчення будівництва зареєструвати в установленому законом порядку обтяження прав власника на збудовану нерухомість.

У разі зміни в процесі будівництва технічних характеристик об’єкта будівництва, який є предметом іпотеки (зміна площі нерухомості, зміна планування приміщень тощо), нотаріус на підставі документа, що посвідчує право власності на об’єкт незавершеного будівництва або майнові права на нього, або у разі, коли державну реєстрацію права власності відповідно до закону проведено без видачі документа, що посвідчує таке право, - на підставі інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманої шляхом безпосереднього доступу до нього, зобов’язаний зробити відмітку на примірнику іпотечного договору, що належить іпотекодержателю. При цьому нотаріус не має права вимагати додаткових документів та згоди іпотекодавця.

Майно, що перебуває у спільній власності, може бути передано в заставу тільки за згодою всіх співвласників. Згода на передачу майна в іпотеку має бути нотаріально оформленою.

Передача в заставу/іпотеку цілого об’єкта, що належить кільком співвласникам, які зазначені у документі, що посвідчує право власності, здійснюється за умови підписання договору застави/іпотеки усіма учасниками спільної власності, які виступають як майнові поручителі заставодавця.

Передача в заставу/іпотеку цілого об’єкта, право у спільній власності на який належить кільком особам, які, проте, не всі вказані у документі, що посвідчує право власності, здійснюється за наявності письмової згоди всіх інших учасників спільної власності.

Майно, що перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (земельної ділянки - на місцевості) та державної реєстрації права власності щодо виділеної частки як на окремий об'єкт нерухомості.

Іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено Законом. При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).

Одним із зобов'язань, яке покладається на іпотекодавця та про яке сторони повинні бути попереджені нотаріусом, є страхування предмета іпотеки. Так, відповідно до статті 8 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя. Такий договір укладається на користь іпотекодержателя.

Одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, за заявою іпотекодержателя накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.

Текст договору застави/іпотечного договору має відповідати загальним вимогам, встановленим законодавством.

Іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню

Зокрема, відповідно до статті 18 Закону України «Про іпотеку», іпотечний договір повинен містити такі істотні умови:

1) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код

в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців;

для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу;

для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про:

для громадян України - прізвище, ім’я, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов’язкових платежів;

для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України;

2) зміст та розмір основного зобов’язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов’язання;

3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер. У разі іпотеки земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;

4) посилання на видачу заставної або її відсутність.

У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Іпотечний договір може містити інші положення, зокрема, визначення вартості предмета іпотеки, посилання на документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Цей документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим у цій статті, та вимогам, встановленим законом, для договору, який визначає основне зобов’язання.

У разі якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі- продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.

Зміни і доповнення до іпотечного договору також підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Після видачі заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов’язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому частиною четвертою статті 20 Закону «Про іпотеку»..

Будь-яке збільшення основного зобов’язання або процентів за основним зобов’язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Таке збільшення підпорядковується пріоритету вимоги за будь-яким іншим зобов’язанням, забезпеченим предметом іпотеки, яка була зареєстрована до реєстрації відповідної зміни умов обтяження нерухомого майна іпотекою. У разі коригування графіка виконання основного зобов’язання у зв’язку з його частковим достроковим погашенням анулювання заставної і видача нової заставної не є обов’язковими.

Також законодавством введено поняття заставної.

Згідно зі статтею 20 Закону України «Про іпотеку», заставна - це іпотечний цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором. Після державної реєстрації іпотеки оригінал заставної передається іпотекодержателю, якщо інший порядок передачі заставної не встановлено іпотечним договором. Заставна не є емісійним цінним папером. Першим власником заставної є особа, яка на момент видачі заставної відповідно до умов іпотечного договору має статус іпотекодержателя. Якщо інше не передбачено іпотечним договором, оригінал заставної передається такому іпотекодержателю.

Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом вчинення індосаменту. Наступний власник заставної набуває всі права іпотекодержателя (нового кредитора) за договором, яким обумовлене основне зобов’язання, та за іпотечним договором, на підставі якого була видана заставна, а права попереднього власника заставної як іпотекодержателя (первісного кредитора) припиняються. Попередній власник заставної на вимогу нового власника зобов’язаний передати новому власнику документи та інформацію, які є важливими для здійснення прав, що випливають із заставної.

Після видачі заставної виконання основного зобов’язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної. Звернення стягнення на предмет іпотеки власником заставної здійснюється у порядку, встановленому розділом V Закону України «Про іпотеку».

Анулювання заставної і видача нової заставної здійснюються за згодою між іпотекодавцем, боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та власником заставної. Відомості про видачу заставної, анулювання заставної, видачу нової заставної підлягають державній реєстрації у порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Заставна не може видаватися, якщо іпотекою забезпечене грошове зобов’язання, суму боргу за яким на момент укладення іпотечного договору не визначено і яке не містить критеріїв, що дозволяють визначити цю суму на конкретний момент.

Облік заставних у банках здійснюється у порядку, встановленому Національним банком України, за правилами, що застосовуються для обліку забезпечених іпотекою кредитів.

Заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлена Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про видачу заставної. Залежно від предмета іпотеки (нерухоме майно, об’єкт незавершеного будівництва) заставна повинна мати візуальні відмінності, встановлені Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно зі статтею 21 Закону України «Про іпотеку», у заставній обов’язково мають міститися такі реквізити:

1) слово «Заставна» як складова частина назви документа та визначення про зобов’язання боржника виконати перед іпотекодержателем у встановлений строк основне зобов’язання;

2) для іпотекодавця, боржника (якщо він є відмінним від іпотекодавця) та іпотекодержателя - юридичних осіб:

— резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців;

— нерезидентів - найменування, юридична адреса та держава, де зареєстрована особа;

— для іпотекодавця, боржника (якщо він є відмінним від іпотекодавця) та іпотекодержателя - фізичних осіб:

— громадян України - прізвище, ім’я, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов’язкових платежів;

— іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), адреса їх постійного місця проживання за межами України;

3) посилання на реквізити іпотечного договору та договору, що обумовлює основне зобов’язання;

4) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані;

5) зміст та розмір основного зобов’язання, строк і порядок його виконання;

6) спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо він передбачений іпотечним договором;

7) відмітка про реєстраційний номер, дату та місце державної реєстрації обтяження нерухомого майна іпотекою (цей реквізит вноситься відповідно до законодавства).

За згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем заставна може містити інші положення, які відтворюють зміст основного зобов’язання та іпотеки. Якщо зміст заставної не відповідає положенням іпотечного договору чи договору, який обумовлює основне зобов’язання, положення заставної мають перевагу.

Заставна підписується іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Для реалізації прав за заставною її власник може заявити боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов’язання на його користь відповідно до умов договору, який обумовлює основне зобов’язання. У цій вимозі вказується банківський рахунок власника заставної для здійснення боржником переказу відповідної грошової суми. На вимогу боржника власник заставної зобов’язаний пред’явити оригінал заставної без його передачі боржнику.

Заставна підлягає передачі боржнику у разі повного виконання ним основного зобов’язання. Знаходження заставної у боржника свідчить про виконання основного зобов’язання, якщо не буде доведено протилежне. У разі виконання основного зобов’язання боржником заставна, що знаходиться в нього, анулюється. Знаходження заставної в іншої особи свідчить, що основне зобов’язання не виконано, якщо не буде доведено інше.

Якщо основне зобов’язання підлягає виконанню частинами, власник заставної зобов’язаний видавати боржнику документ, що підтверджує отримання платежу, та вести належний облік (реєстр) платежів за заставною, який надається боржнику на його вимогу. У разі розбіжностей між документами, що підтверджують отримання платежів, та їх реєстром документи про отримання платежів мають перевагу.

У разі домовленості про перехід до іпотекодержателя права власності на передане в іпотеку нерухоме майно нотаріус роз'яснює сторонам, що права і вимоги інших осіб на це нерухоме майно, зареєстровані в установленому законом порядку, залишаються дійсними.

У разі надання нотаріусові угоди про внесення змін до основного договору посилання на неї відображається у тексті договору про внесення змін та/чи доповнень до договору застави (іпотечного договору).

Зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Угода про внесення змін та доповнень до інших договорів застави вчинюється з дотриманням вимог статті 654 Цивільного кодексу України.

У правочині, яким встановлюються зміни і доповнення до договору застави, зазначається про те, що він є невід'ємною частиною договору, який змінюється (доповнюється).

Унесення змін до договору застави/іпотечного договору не допускається у разі припинення забезпеченого заставою зобов'язання, заміни зобов'язання іншим зобов'язанням, що виникло після укладення договору застави, включення іпотеки до іпотечного пулу, наявності заставної тощо.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством.

6.